Laatst werd ik uitgenodigd voor een inkoopseminar waarvoor ik me kon opgeven voor een aantal workshops. Eén van de workshops die ik heb gevolgd was de workshop “Nieuwe richtlijnen”. Onderwerp van deze workshop was de nieuwe aanbestedingsrichtlijn die uiterlijk 18 april 2016 wordt geïmplementeerd in de nationale wetgeving.
Eén van de dingen die me het meest is bijgebleven tijdens deze workshop is dat er nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden worden opgenomen. Dit zijn de past performance van de leverancier en een ernstige fout van de leverancier. Kort gezegd komt het er bij de past performance op neer dat een leverancier, waarbij in het verleden een voortdurende of aanzienlijke tekortkoming heeft geresulteerd in beëindiging van de overeenkomst of een schadevergoeding, kan worden uitgesloten van verdere deelname aan een aanbesteding. Hierbij geldt ook nog dat deze tekortkoming niet alleen bij de opdrachtgever die de aanbesteding heeft uitgeschreven hoeft te hebben plaatsgevonden, maar dit kan ook bij een andere opdrachtgever van de leverancier. Dit is een interessante ontwikkeling. Met andere woorden, mocht een leverancier in het verleden aantoonbaar slecht hebben gepresteerd bij de aanbestedende dienst of een andere opdrachtgever, dan kan de aanbestedende dienst deze leverancier afwijzen. Ook een ernstige fout van de leverancier wat heeft geleid tot twijfel over de integriteit van deze leverancier kan leiden tot uitsluiting. Hierbij geldt wel dat dit aangetoond dient te worden op straffe van aansprakelijkheid.
Het bovenstaande heeft een aantal vragen bij me opgeroepen. Tot hoe ver terug kan de slechte “past performance” gaan om de betreffende leverancier te mogen uitsluiten van de overeenkomst? Is dit bijvoorbeeld twee jaar, vijf jaar of is hier geen termijn voor bepaald? Een slechte prestatie van een leverancier in het verleden hoeft namelijk niet te betekenen dat een leverancier, op het moment van aanbesteden, zijn product of dienstverlening niet heeft verbeterd. En wie bepaalt wat een aanzienlijke tekortkoming of een ernstige fout is? Hoe kan dit objectief gemaakt worden? Uit ervaring blijkt dat fouten vaak een gevolg zijn van prestaties vanuit zowel de opdrachtnemer als de opdrachtgever. Wie is er aansprakelijk voor de tekortkoming? Kan dit alleen de leverancier worden aangerekend en kan hij hier vervolgens bij andere opdrachten op afgerekend worden?
Tijdens de workshop is op bovenstaande vragen geen concreet antwoord gegeven. Ik denk dat we hiervoor de implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn in de wetgeving en latere jurisprudentie moeten afwachten. Wordt vervolgd…